El Parlamento europeo adoptó el 16 de febrero en primera instancia la propuesta de directiva relativa a los servicios en el mercado interior, directiva Bolkestein. El documento adoptado se debe a un “compromiso” entre el Partido Popular europeo y el Partido Socialista europeo, y difiere sensiblemente del documento inicial de la Comisión Europea. Mi texto intenta un análisis de esas modificaciones. Más allá del hecho que lo complejo del derecho europeo salido de los tratados y modificado por sucesivas jurisprudencias del Tribunal de Justicia hace difícil garantizar una interpretación y requiere la confrontación de distintos puntos de vista con objeto de llegar a disponer de una apreciación que en el debate público sea inatacable.

Los poderes de la Comisión (ligeramente) recortados

La Comisión, encargada de la redacción de la propuesta inicial, introdujo un artículo especialmente pernicioso (15.6) por el que las legislaciones nacionales quedaban bajo su control. Este artículo obligaba a un Estado miembro a comunicar a la Comisión los proyectos de modificación de reglamentos o legislaciones que requería la aplicación de la directiva. En función de su apreciación, la Comisión podía adoptar una decisión requiriendo a ese Estado que las suprimiera. Este artículo, que reforzaba el poder de la Comisión, ha sido suprimido.

Los servicios públicos

Los servicios de interés general (CIG) se han excluido del campo de aplicación de la directiva, pero ésta se aplica en los servicios de interés económico general (SIG) “es decir, a los servicios que corresponden a una actividad económica y que están abiertos a la competencia” (considerando 8bis)

En el fondo, esta distinción entre SIG y SIEG es un trampantojo puesto que en su informe sobre los servicios de interés general redactado durante el Consejo Europeo de Laeken a finales del 2001, la Comisión indica que “no es posible establecer a priori una lista definitiva de todos los servicios de interés general que deben considerarse no económicos”. Y se basa en la interpretación de un fallo del Tribunal de Justicia (1) según el cual “constituye una actividad económica cualquier actividad que ofrece bienes y servicios en un mercado determinado”. Con esta definición, todo, excepto las actividades estatales, pueden considerarse “actividades económicas” y están, pues, sometidas a las reglas de la competencia.

Lo que se presenta como una gran victoria para los partidarios del “compromiso” no tiene, en realidad, demasiada importancia. No obstante, la directiva excluye ahora con claridad determinadas actividades de los servicios públicos o actividades relacionadas al poder público. Grosso modo, y esperando no haber olvidado nada son: acceso a los fondos públicos, servicios sociales, vivienda social (financiación, sistema de ayudas, criterios de adjudicación”, servicios relacionados con la infancia y la familia, financieros, sanitarios y farmacéuticos, entre ellos el reembolso de los cuidados, servicios audiovisuales, incluyendo el cine, los juegos en los que interviene dinero, las profesiones asociadas al ejercicio del poder público, fiscalidad, actividades deportivas de aficionados. Se excluyen con mayor precisión que en el proyecto original los servicios de transporte, urbanos, portuarios, taxis y ambulancias. Como contrapartida, el transporte de fondos o de personas fallecidas quedan cubiertos por la directiva.

La directiva no se aplica a las telecomunicaciones. El artículo 16 sobre la libre prestación de servicios (ver más adelante) no se aplica a los servicios postales, ni al transporte y distribución de electricidad y gas. Estas derogaciones no tendrán ninguna consecuencia práctica pues estos sectores están ya sometidos a las directivas de liberalización. Por el contrario, este artículo no se aplicará al tratamiento de residuos y a los servicios de aguas residuales (dos novedades) ni a los servicios de suministro y distribución de agua.

La imperiosa razón de interés general que aparecía ya en la directiva original tiene ahora mayor precisión y es reforzada. Cubre “entre otros las justificaciones que siguen: protección del orden público y de la sanidad pública, de la seguridad pública y de la salud pública preservando el equilibro financiero del sistema de seguridad social, en especial manteniendo la asistencia médica equilibrada para todos, la protección del consumidor, destinatarios de servicios, trabajadores, la equidad en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente, en especial el urbano, la salud de los animales, la propiedad intelectual, la conservación del patrimonio nacional histórico y artístico o los objetivos de política social o cultural” (art. 4)

El derecho al trabajo Las formulaciones poco claras de la directiva original ahora se precisan. El derecho al trabajo está explícitamente excluido de la directiva. “La presente directiva no se aplica al derecho al trabajo, es decir, a las disposiciones legales o contractuales relativas a las condiciones de empelo, de trabajo, incluyendo la salud y la seguridad laboral, y las relaciones entre contratantes y contratados no quedan afectadas. En especial, respeta plenamente el derecho de negociar, concluir, extender y aplicar acuerdos colectivos, el derecho de huelga y de actividad sindical, conforme a las reglas que regulan las relaciones laborales en los Estados miembros. Tampoco afecta a la legislación nacional en materia de seguridad social de los Estados miembros” (art. 17).

Lo principal de la directiva 96/71 sobre desplazamiento de trabajadores y del reglamento 1408/71 sobre coordinación de regímenes de seguridad social, que indica que “las personas que residen en territorio de uno de los Estados miembros está sometidas a las obligaciones y a los beneficios de la legislación de cualquier Estado miembro”, queda rotundamente afianzada. Además, las agencias de trabajo temporal quedan excluidas del campo de aplicación de la directiva.

Queda el problema de los “trabajadores independientes” que no están afectados por la directiva sobre desplazamiento (se aplica el reglamento 1408/71). Es un grave problema en la medida en que los “falsos independientes” tienden a multiplicarse. Es también una tentación recurrente de algunas empresas, también en Francia, de transformar a sus asalariados en independientes para eludir las leyes del código del trabajo. Ya ahora, empresas subcontratantes de los grandes grupos trasladan a asalariados de los nuevos países de la UE presentándoles como trabajadores independientes. Todos los dispositivos de protección de los asalariados que contiene la directiva sobre desplazamiento de trabajadores corren el riesgo de ser burlados, tanto más cuanto que el artículo 4 de la directiva señala que puede considerarse “prestador” una “persona física”. Esto significa abrir la puerta a los “falsos independientes”.

El control de las empresas

Es un punto central. El proyecto inicial de directiva hacía imposible, de hecho, el control de empresas por los poderes públicos. Este control pertenecía al país de origen y una miríada de disposiciones tenía como objetivo impedir que el Estado en el que se realizaba la prestación pudiera ejercer el mínimo control de la actividad. En especial, dos disposiciones del artículo 24 impedían ese control: el Estado no podía imponer a una empresa que tuviera un representante; la empresa no tenía obligación de registrarse ante las autoridades públicas ni tampoco proporcionarles un domicilio legal.

La directiva adoptada por el Parlamento europeo modifica sensiblemente este dato. Ya no es el país de origen sino el Estado miembro de destino el encargado de controlar la actividad del suministrador de servicios en su territorio (art. 35). El artículo 24 se ha suprimido. Así pues, un Estado podrá pedir a una empresa que tenga un representante en su territorio y podrá imponerle una declaración y la obligación de tener un domicilio legal (art. 32.1) El concepto de establecimiento ha sido precisado puesto que se señala que “un sencillo buzón de correos no constituye un establecimiento”. No obstante, es poco probable que esta disposición sea realmente un candado, pues siempre será posible que una gran empresa francesa cree una filial en un país de los nuevos de la UE que luego podrá actuar en Francia.

Además, el problema del control de empresas, si bien jurídicamente es posible, en la práctica será muy difícil como lo prueba el que se esquiva regularmente el derecho al trabajo y las normas de protección de los asalariados que aumenta por las exigencias de muchos tipos que impone la directiva.

El régimen de autorización cambia poco con relación a la directiva inicial. Las nuevas consideraciones insisten en el hecho de que la razón imperiosa de interés general puede invocarse para imponer un régimen de autorización, en especial en sanidad pública, protección del consumidor, sanidad animal, protección del medio ambiente y medio ambiente urbanístico. No obstante, en un mismo considerando (27 quinquies) señala que “determinados regímenes de autorización y estas restricciones no pueden (...) concebirse para poner trabas a los servicios transfronterizos que responden a las exigencias de los Estados miembros. Además, el principio de necesidad y el de proporcionalidad deben ser siempre respetados”. Es decir, razón imperiosa de interés general, de acuerdo, pero no debe poner trabas a los intercambios. Se prevén interesantes batallas jurídicas en el Tribunal de Justicia.

El principio del país de origen

Era el núcleo de la directiva. La expresión principio del país de origen (PPO) desaparece de la directiva, salvo en su forma de “reglas del país de origen”, en dos lugares, en los considerando 6 (2) y 40 bis (3). Más allá, el artículo 16 que en la directiva original estaba dedicado al PPO ha sido remodelado y su título es ahora “Libre prestación de servicios”. Es importante detallar este artículo para ver las consecuencias de ese cambio.

El PPO es sustituido por las siguientes disposiciones: “Los Estados miembros respetan el derecho de los prestadores de servicios de proporcionar un servicio en un Estado miembro distinto de aquel en el que están establecidos. El Estado miembro en el que se proporciona el servicio garantiza el libre acceso a la actividad del servicio así como a su libre ejercicio en su territorio”. Es la libre prestación de servicios.

Sigue una lista de medidas prohibidas, suavizadas solamente por la posibilidad que tiene un Estado de “imponer exigencias relativas a la prestación de la actividad del servicio, por razones de orden público, seguridad pública, protección del medio ambiente y de la salud pública”; el artículo 3.3 señala además que “el consumidor se beneficiará en todos los casos de la protección que le concede la legislación relativa a la protección de consumidores en vigor en su Estado miembro”.

Durante el debate en el Parlamento europeo, los Verdes, la GUE y una parte del PSE habían solicitado que se indica claramente que el derecho del país de destino, es decir el derecho del país en el que se presta el servicio, se aplique a la “libre prestación de servicios”. Y se rechazó. ¿Cuál es, pues, el derecho que se aplicará?

Varios artículos del Tratado de constitución de la comunidad europea hablan del derecho de establecimiento de los servicios. Son los artículos 43 a 55, y su objetivo es fijar la libertad de establecimiento y la libertad de prestación de servicios. No solamente no figura aquí el PPO sino que el artículo 43 del tratado señala que la libertad de establecimiento se efectúa “en condiciones definidas por la legislación del país de establecimiento para sus propios residentes”. Todavía más, el artículo 50 del tratado señala que “el prestatario puede, para realizar su prestación, ejercer, a título temporal, su actividad en el país en el que se hace la prestación en las mismas condiciones que las que el país impone a sus propios residentes”. Este es el artículo sobre el cual Raoul Marc Jennar dijo que el PPO se contradecía con el tratado.

No obstante hay que analizar de cerca la jurisprudencia del Tribunal con relación a la aplicación de estos artículos para comprender su alcance. Para complicarlo más, la directiva señala en su artículo 3.2 que “se aplica sin prejuicio del derecho internacional privado, en especial el derecho internacional privado que rige los lazos de obligación contractuales y no contractuales (Roma I y Roma II). El derecho internacional privado se aplica en las relaciones entre empresas y entre éstas y los consumidores. En este caso, la directiva señala que es el derecho del país del consumidor el que se aplica (ver arriba). En el caso de contratos entre empresas, el derecho internacional privado deja la libre opción del derecho a las partes contratantes. En general, en ausencia de opción explícita se aplica el derecho del país de origen entre la empresa prestadora y su cliente.

Estamos, pues, ante una situación de gran complejidad que creará una inseguridad jurídica propicia a múltiples juicios ante el Tribunal de Justicia. Es de temer que éste sentencie en un solo sentido, el de siempre más competencia.

Conclusiones provisionales

La directiva adoptada por el Parlamento europeo ha eliminado los aspectos más ultraliberales del texto propuesto por la Comisión. Es el primer resultado de las movilizaciones de las opiniones públicas. Pero la directiva sigue siendo inaceptable; el derecho al trabajo nacional puede ser burlado, la posibilidad de un auténtico control de las empresas no queda garantizado, el derecho que se aplique en la prestación de servicios no está definido con claridad, el campo de actividad de la directiva incluye una parte de los servicios públicos.

Y más allá, es preciso poner en tela de juicio la misma lógica de la directiva. Directiva de liberalización, indica en un considerando nuevo (21 bis) que “las disposiciones en materia de procedimientos administrativos no apuntan a la armonización de estas últimas, sino que tienen como objetivo suprimir los regímenes de autorización, los procedimientos y las formalidades”. El rechazo de la armonización induce a la opción de competencia entre Estados que sólo conseguirá una menor información generalizada. Esta directiva constituye un paso adelante suplementario en la construcción de Europa por el mercado. Debe rechazarse. Y es esa retirada el objetivo de las necesarias movilizaciones tanto a escala nacional como europea.

(1) Sentencia del Tribunal de Justicia en los asuntos C-180-184/98 (2) “Es preciso prever una combinación equilibrada de medidas relativas a la armonización restringida, la cooperación administrativa a las reglas del país de origen y a la incitación a elaborar códigos de conducta sobre determinadas cuestiones”. (3) “Las reglas del país de origen no se aplican a las disposiciones de los Estados miembros en los que se presta el servicio que requieren un actividad de una profesión especial, por ejemplo la exigencia del consejo jurídico sólo a abogados”.